2019江蘇公務(wù)員考試公共基礎(chǔ)知識：能犯未遂和不能犯未遂

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對象不能犯本身就是犯罪未遂中的一種類型。

以行為的實行能否構(gòu)成既遂為標(biāo)準(zhǔn)，可以將犯罪未遂劃分為能犯的未遂與不能犯的未遂。而不能犯的未遂又可以分為三種情形：

1、工具不能犯。如將白糖誤認(rèn)為是砒霜，借以殺人，屬于殺人未遂;

2、對象不能犯，即犯罪對象不存在但行為人誤以為存在或?qū)Ψ缸飳ο蟮奶匦援a(chǎn)生了錯誤的認(rèn)識，以致于不可能完成犯罪。也就例如，將男人誤認(rèn)為女人，實施強(qiáng)奸，屬于強(qiáng)奸未遂;

3、主體不能犯。如行為人不知道在國外的妻子已經(jīng)死亡，出于重婚的故意又與她人進(jìn)行結(jié)婚登記，屬于重婚未遂。

法院作出有罪判決的時候一般只會在判決結(jié)果中陳述被告人所犯何罪，而不會陳述該種犯罪處于何種狀態(tài)，也例如一個人強(qiáng)奸未遂，判決結(jié)果中會陳述為“某某犯強(qiáng)奸罪，判處XXXXX”而不會說“某某犯強(qiáng)奸未遂罪，判處XXXXX”，這是因為犯罪未遂屬于法定量刑情節(jié)，不是定罪情節(jié)，不影響定罪，只影響量刑。所以，對象不能犯肯定不會是無罪，而是有罪，只是鑒于其犯罪未遂的性質(zhì)，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。

以行為的實行客觀上能否構(gòu)成犯罪既遂為標(biāo)準(zhǔn)，犯罪未遂可分為能犯未遂與不能犯未遂。

能犯未遂，是指行為人已經(jīng)著手實行刑法分則規(guī)定的某一具體犯罪構(gòu)成客觀方面的實行行為，并且這一行為實際上有可能完成犯罪，但由于其意志以外的原因，使犯罪未能完成的犯罪未遂形態(tài)。如甲用槍向乙射擊，意欲打死乙，但由于其槍法不準(zhǔn)，未能擊中乙，乙見狀得以逃脫。

不能犯未遂，是指行為人已經(jīng)著手實行刑法分則規(guī)定的某一具體犯罪構(gòu)成客觀方面的實行行為，但由于其行為的性質(zhì)，致使其行為不可能完成犯罪，因而使犯罪未能完成的犯罪未遂形態(tài)。在不能犯未遂中，行為人對其行為的性質(zhì)存在錯誤認(rèn)識，即實際上不能完成犯罪而行為人卻認(rèn)為可以完成犯罪。這種認(rèn)識錯誤就是成立犯罪未遂之“行為人意志以外的原因”。不能犯未遂還可繼續(xù)分為工具不能犯未遂和對象不能犯未遂。所謂工具不能犯未遂，是指行為人由于對所使用的犯罪工具存在錯誤認(rèn)識而未能完成犯罪導(dǎo)致的未遂。如將白糖當(dāng)作砒霜放入他人食物中意圖毒死他人。所謂對象不能犯未遂，是指行為人對所指向的犯罪對象存在認(rèn)識錯誤而未能完成犯罪導(dǎo)致的未遂。如將野豬當(dāng)作人射殺。

一般認(rèn)為，就實際造成犯罪結(jié)果的可能性上來講，能犯未遂的可能性要比不能犯未遂大，因而具有較大的社會危害性，因而在量刑應(yīng)有所區(qū)別。

不能犯未遂

不能犯未遂又稱“不能犯”�，F(xiàn)代各國刑法或刑法理論上，以行為的實行能否構(gòu)成犯罪既遂為標(biāo)準(zhǔn)，而劃分的犯罪未遂形態(tài)的一對類型之一，其對稱為“能犯未遂”。因犯罪人對有關(guān)犯罪事實認(rèn)識錯誤，其犯罪行為根本不可能完成犯罪達(dá)到既遂，而使犯罪停止在未遂形態(tài)。

如誤用空槍、壞槍去射殺人，誤把堿面當(dāng)作砒霜去毒殺人，誤認(rèn)尸體為活人而開槍射殺，都屬故意殺人罪中不能犯的未遂。西方刑法理論一般認(rèn)為，行為是否具有侵害法益的實在危險性，乃是區(qū)分能犯未遂(未遂犯)與不能犯未遂(不能犯)的關(guān)鍵。

在如何理解行為危險性即如何確定能犯未遂與不能犯未遂的區(qū)分以及不能犯未遂的內(nèi)部分類上，主要有客觀說與主觀說兩大派�？陀^說中又有絕對不能說與相對不能說、純客觀說、客觀危險說、法律不能說與事實不能說、具體危險說等具體主張;主觀說中又有純主觀說、客觀的主觀說(此說又稱抽象危險說、主觀危險說、行為者危險說)等具體主張。由于能犯末遂與小能犯未遂的區(qū)分以及不能犯未遂的內(nèi)部分類問題上的觀點眾說紛繁，錯綜復(fù)雜，而且存在不少難題，因而中外刑法理論中也有否定犯罪未遂的這種分類及不能犯未遂的主張，認(rèn)為這種分類尤其是不能犯未遂問題過于復(fù)雜和繁瑣，不夠科學(xué)，對量刑也沒有意義，應(yīng)予以摒棄。

中國刑法理論中通行的觀點采納了犯罪未遂的這種分類，確立了不能犯未遂的概念，并認(rèn)為能犯未遂與不能犯未遂的分類對量刑有一定意義，對不能犯未遂一般應(yīng)較能犯未遂從輕處罰。在不能犯未遂內(nèi)部，中國刑法理論主要將之又區(qū)分為工具不能犯未遂與對象不能犯未遂兩種表現(xiàn)形式。至于外國刑法理論中在此之下，再區(qū)分為絕對不能犯與相對不能犯等層次，中國刑法理論一般認(rèn)為，這樣區(qū)分過于繁瑣，而且也難有明確的標(biāo)準(zhǔn)而不易掌握，實際意義也不大，因而不再作這種劃分。

中國刑法理論認(rèn)為，不能犯未遂與能犯未遂一樣，都是同時具備了主觀罪過和客觀犯罪行為這兩個犯罪構(gòu)成中最基本的因素，二者的齊備和內(nèi)在統(tǒng)一，決定了不能犯未遂也具有相當(dāng)程度的社會危害性。這種主客觀要件的統(tǒng)一及其所決定的行為的社會危害性和行為人的人身危險性，就是不能犯未遂案件構(gòu)成犯罪及追究行為人刑事責(zé)任的科學(xué)根據(jù)。

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